The article considers the risky nature of the investment and energy service contract as a contract, which includes elements of the service agreement, contract and delivery. Five major risks are described in detail: the right of the customer to immovable property; the adequacy and relevance of permits, completeness and timeliness of the information provided by the customer; changes in energy-saving activities of the customer; bankruptcy or reorganization of the customer. The possibility to enter into complex service contracts, supply contracts and having at its core energy service nature are considered. The analysis of the impact of risks when entering into an energy service contract and a specified set of contracts is carried out: the latter significantly reduces the risk of changes in energy-saving activities of the customer.
energy service contract, energy conservation, energy audits, investment risks.
Пункт 8 статьи 2 Федерального закона за № 261-ФЗ от 23.11.2009 г. «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты» определяет энергосервисный договор как договор, предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.
Энергосервисные договоры – сравнительно новый вид договоров в России, хотя в странах ЕС и в США их применение достаточно широко ввиду, в том числе, государственных политик в указанной сфере: энергосбережение в целом имеет целью снижение себестоимости производимых товаров и улучшение экологической обстановки.
Правовое регулирование указанных договоров можно разделить по видам: договоры и контракты. Энергосервисные контракты заключаются по итогам закупочных процедур, и в настоящей статье рассмотрены не будут.
В Гражданском кодексе РФ отсутствует упоминание энергосервисных договоров, однако п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ определяет, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный законом, так и не предусмотренный законом.
Правовое регулирование заключения, изменения и расторжения энергосервисных договоров осуществляется на основании Федерального закона за № 261-ФЗ от 23.11.2009 г. «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты» и общих норм о сделках и договорах Гражданского кодекса РФ. Решение отдельных вопросов можно будет смотреть в судебной практике, которая в настоящее время еще не сформирована.
В целом, энергосервисный договор относится к инвестиционным договорам и носит высоко рисковый характер для исполнителя по нему. В особенности, в России, где экономические условия и правовое регулирование недостаточно развито для успешной реализации такого рода договоров.
В частности, не развит страховой и банковский секторы в указанной сфере: три страховые компании страхуют риски по энергосервисным договорам (в усеченном формате), кредитование в сфере энергосервисного бизнеса не развито. Самих энергосервисных компаний также недостаточно.
Однако, несмотря на сложившуюся ситуацию, в России создаются энергосервисные компании, которые готовы осуществлять реализацию энергосберегающих мероприятий на предприятиях в самых различных отраслях экономики.
Инвестирование при заключении энергесервисного договора является внешним, коммерческим, частным, в материальные активы, последующим в целях получения прибыли. Инвестиционным указанный договор является для обеих его сторон: как заказчика, так и исполнителя.
При этом, инвестиционную деятельность также осуществляют обе стороны договора – и заказчик, и исполнитель. Заказчик инвестирует в снижение себестоимости своей продукции путем осуществления выплат исполнителю, а исполнитель инвестирует в основные средства заказчика для дальнейшего извлечения прибыли (плата из экономии).
И заказчик, и исполнитель по энергосервисному договору являются субъектами инвестиционной деятельности: заказчик, заключая договор на осуществление энергосберегающих мероприятий, инвестирует в собственные основные средства, а исполнитель, устанавливая соответствующее оборудование, – инвестирует для целей получения дохода.
Стоит отметить, что энергосервисный договор содержит в себе и некоммерческий аспект, а именно: энергесбережение влечет за собой уменьшение объемов генерирования различных видов энергии, а указанное предполагает меньшее по сравнению с предыдущим загрязнение окружающей среды (так называемый «зеленый фактор» энергосервиса).
Если кратко, энергосервисный договор заключается по итогам энергетического аудита предприятия, и в обобщенном виде состоит из четырех этапов:
- разработка проекта энергосервисных мероприятий;
- внедрение энергосервисных мероприятий;
- анализ результатов энергосервисных мероприятий;
- поддержание результатов энергосервисных мероприятий.
При этом, законодатель в п. 2 ст. 19 Федерального закона за № 261-ФЗ от 23.11.2009 г. «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты» определил два существенных условия энергосервисного договора, а именно: предмет (перечень энергосервисных мероприятий и величин экономии энергетических ресурсов, в том числе обязательное наличие стоимостной величины) и срок (общий срок договора).
Как правило, указанные договоры достаточно объемны как по тексту непосредственно договоров, так и приложений к нему. Законодательных ограничений мало, однако, по мнению автора, указанное не является недостаточной проработкой такого рода договоров – скорее, сторонам предоставлено право согласовывать все существенные с их точки зрения условия в порядке, оговоренном самими сторонами.
Таким образом, энергосервисный договор, сочетающий в себе элементы классических договоров об оказании услуг, поставки и подряда, будучи инвестиционным по своей сути и имеющим некую долю некоммерческой составляющей, в действующем законодательстве России не является жестко регламентированным.
Ввиду инвестиционного характера для обеих сторон договора, энергосервисный договор сам по себе является высоко рискованным, в особенности для исполнителя ввиду того, что за его счет проводятся энергосберегающие мероприятия, а доход – является отсроченным (по итогам указанных мероприятий) и поставлен в прямую зависимость от результатов достигнутых экономий энергетических ресурсов.
Для заказчика договор также является высоко рисковым – внедрение и реализация энергосберегающих мероприятий вне его зоны контроля: не заказчик реализует мероприятия, приобретает и устанавливает оборудование, снимает и анализирует показатели, но исполнитель.
Существует пять основных рисков при заключении и исполнении энергосервисных договоров:
- Права заказчика на недвижимое имущество;
- Достаточность и актуальность разрешительной документации;
- Полнота и актуальность предоставляемой заказчиком информации;
- Изменения в энергосберегающих мероприятиях заказчика;
- Банкротство или реорганизация заказчика.
Ниже будет рассмотрен каждый из указанных пяти рисков.
Риск первый: права заказчика на недвижимое имущество
Энергосберегающее оборудование устанавливается исполнителем, в том числе, на объекты недвижимого имущества. Права на указанное имущество могут принадлежать как заказчику, так и третьим лицам, иметь обременения, быть бесхозным.
Ситуация с учетом прав на недвижимое имущество, в особенности на промышленных предприятиях, продолжает быть напряженной: еще ведутся споры после недавних приватизационных мероприятий в рамках государственных корпораций; на современных промышленных предприятиях, построенных на деньги частного бизнеса, производственные корпуса достаточно часто заложены в рамках кредитных договоров. Сделки с недвижимым имуществом в целом довольно часто оспариваются.
Кроме того, достаточно часты случаи, когда на крупных заводских территориях находятся арендаторы и субарендаторы промышленных цехов и площадок. Договоры аренды и субаренды указанного типа редко бывают долгосрочными, практически не содержат условия в отношении снабжения энергоносителями в том объеме, в котором требует действующее законодательство России.
В указанных условиях необходимо в период преддоговорных переговоров проводить тщательную проверку прав на недвижимое имущество заказчика по энергосервисному договору, таким образом, выявляя риски на раннем этапе и оценивая их еще до заключения энергосервисного договора.
Риск второй: достаточность и актуальность разрешительной документации
Немаловажное значение при заключении энергосервисных договоров имеет соблюдение заказчиком требований действующего законодательства относительно порядка подключения к сетям, наличие соответствующих договоров о присоединении и энергоснабжении, а также всех дополнительных соглашений к ним.
Энергетический аудит и энергосберегающие мероприятия, в том числе, базируются на положениях указанных договоров. Без указанной информации невозможно произвести сбор и обработку информации об использовании энергетических ресурсов в целях получения достоверной информации об объеме используемых энергетических ресурсов, о показателях энергетической эффективности, выявления возможностей энергосбережения и повышения энергетической эффективности.
Из указанного следует два вывода. Первый: заказчику перед внедрением энергоэффективных решений необходимо осуществить аудит (проверку на наличие) пакета договоров и приложений к ним в отношении поставки энергоресурсов. Второй: оптимальной схемой внедрения энергосберегающих мероприятий является схема, при которой проведение энергетического аудита, разработку энергосберегающих мероприятий и реализацию энергосервисного договора осуществляет одна организация (либо – группа лиц с разделением по соответствующим видам деятельности).
При соблюдении такого порядка действий, исключаются риски согласования условий поставок энергоресурсов в течение действия энергосервисного договора и исключается момент многократности предоставления информации исполнителю (исполнителям) по договорам на проведение энергетического аудита и энергосервисным договорам.
Риск третий: полнота и актуальность предоставляемой заказчиком информации
Успешность реализации энергосервисных мероприятий состоит в прямой зависимости от полноты и актуальности предоставляемой заказчиком исполнителю информации относительно объемов потребления энергетических ресурсов, проблем их учета и достоверности произведенного анализа.
Как правило, энергосберегающие мероприятия разрабатываются на основании мониторинга, осуществленного либо заказчиком, либо исполнителем в течение предшествующих 24 месяцев. Это минимально необходимый расчетный период.
Однако данные анализа за более длительные периоды (36 месяцев и более) – позволяют осуществить более детальный анализ и разработать перечень энергосберегающих мероприятий, наиболее подходящих для заказчика.
При этом, необходимо учитывать такие факторы, как постоянный рост тарифов на энергетические ресурсы. В указанных условиях ценность достоверности сбора данных и период такого сбора значительно возрастают.
Риск четвертый: изменения в энергосберегающих мероприятиях заказчика
Учитывая, что промышленное производство в России – это, как правило, холдинговые структуры различной величины, велик риск внесения изменений в разработанные и внедренные исполнителем энергоберегающие мероприятия на стадии до начала выплат по энергосервисному договору, либо на стадии осуществления таких выплат.
Причиной внесения изменений могут быть как указания со стороны головной организации холдинга, так и изменения в предназначении производственных площадей при смене вида производимых товаров.
В энергосервисный договор в обязательном порядке должно быть включено положение о согласовании с исполнителем внесения изменений в энергосберегающие мероприятия. Либо – содержать запрет на такого рода изменения.
Риск пятый: банкротство или реорганизация заказчика
В условиях нестабильности российской экономики, степень риска крайне велика. Указанный риск несет в себе убытки энергосервисной компании в суммах, вложенных в энергосберегающие мероприятия и в не полученном доходе от энергосберегающих мероприятий. Учитывая, что страховые компании не осуществляют страхование рисков в рамках энергосервисных договоров, последствия его наступления компенсировать крайне сложно, равно как и предугадать.
Риск реорганизации заказчика, безусловно, обладает меньшей степенью влияния на извлечение исполнителем прибыли при исполнении условий энергосервисного договора, однако итогом реорганизации могут быть изменения в согласованный в договоре перечень энергосберегающих мероприятий, что может повлечь за собой изменения в размере дохода энергосервисной компании.
В настоящей статье проанализированы наиболее существенные риски исполнителя по энергосервисному договору как стороны, принимающей на себя максимальные риски осуществления мероприятий по энергосбережению.
Следует отметить, что действующее законодательство России не запрещает заключить ряд взаимосвязанных договоров об оказании услуг, подряда и поставки, общей целью которых будет внедрение энергосберегающих технологий (по аналогии с энергосервисным договором).
Примерный перечень договоров может выглядеть следующим образом:
- Договор об оказании услуг по разработке перечня энергосервисных мероприятий;
- Договор поставки энергосервисного оборудования;
- Договор подряда на монтаж энергосервисного оборудования;
- Договор об оказании услуг по анализу и поддержанию энергосервисных мероприятий.
Указанный комплекс договоров не носит двусторонний инвестиционный характер: инвестиционная деятельность осуществляется исключительно заказчиком в свои основные средства, при этом, инвестором является сам заказчик.
Указанные выше риски при заключении комплекса договоров об оказании услуг, поставки и подряда, не теряют своей актуальности, однако, ввиду поэтапного договорного оформления, риск изменений в энергосберегающие мероприятия заказчика, может иметь более низкую степень влияния на прибыль энергосервисной компании.
