from 01.01.2014 to 01.01.2024
Volgograd, Volgograd, Russian Federation
VAC 5.1.2 Публично-правовые (государственно-правовые) науки
VAC 12.00.01 Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
VAC 12.00.02 Конституционное право; конституционный судебный процесс; муниципальное право
VAC 12.00.10 Международное право; Европейское право
VAC 12.00.12 Криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность
VAC 12.00.14 Административное право; административный процесс
UDK 340.12 Направления и теории права. Правовые школы. (Философия права). Теории государства и права Сюда относится как литература представителей отдельных направлений и школ, так и литература критически к ним относящаяся. Работы о правовых системах и все правовые системы в определенные исторические эпохи относятся под индексом 340.15, например,
GRNTI 10.11 История политических и правовых учений
GRNTI 10.07 Теория государства и права
BBK 6 ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ
BBK 670 Общая теория права
BBK 60 Общественные науки в целом
The article is devoted to the study of debatable aspects of the relationship between the concept of «smart regulation» that is actively developing at the present time and the ideas of the rule of law. In this context, various aspects of the development of relevant views are explored, taking into account the socio-historical and political and legal features of the emergence and development of the ideas of «smart regulation», the differentiation of continental European and Anglo-American approaches to the interpretation of legal statehood (rule of law), as well as differences its formal and substantive concepts. Based on the results of the study, the author highlights the main problems of the theoretical compatibility of the ideas under consideration, draws conclusions about their possible practical consequences. At the same time, the paper also highlights the promising «points of contact» of «smart regulation» and a number of conceptual elements of the theory of the rule of law, further study of which, in the author's opinion, can lead to a synthesis of the relevant areas of political and legal thought.
smart regulation, less regulation, better regulation, government regulation, legal regulation, legal state, rule of law
Теория «умного регулирования» в настоящее время выступает одним из наиболее перспективно оцениваемых, и, вместе с тем, дискуссионно обсуждаемых направлений правовой мысли. Вместе с тем, на фоне активной разработки ряда теоретических аспектов данных идей, несколько в стороне остается проблематика их соотношения с современными концепциями правовой государственности. Тем более, это очевидно в отношении «континентально-европейской» версии последних (для условного обозначения которых, как правило, применяется изначальный немецкий термин «Rechtsstaat»; английский аналог «legal state» используется редко и преимущественно в иллюстративных целях), развивающейся наряду с англо-американской («the Rule of Law»). Конечно, в данном контексте стоит учесть, что и «умное регулирование» представляет собой продукт развития, изначально, американской интеллектуальной традиции, восходящей по линии «меньшее регулирование – «лучшее регулирование» (до настоящего времени отчасти рассматриваемого как финализирующая концепция в этом ряду). Вместе с тем, именно в рамках первого из названных идейных направлений исследований феномена правовой государственности традиционно особенно остро ставятся не столько вопросы повышения эффективности правового регулирования, сколько проблематика его содержания с позиций ценностной составляющей и определения государственной роли в его осуществлении.
Означает ли это определенную асинхронность развития соответствующих концепций (иными словами, то, что правовое государство, в классическом формате его восприятия в континентальной традиции, соотносится, прежде всего, с идеями «меньшего регулирования»)? Думается, что такой вывод был бы слишком поверхностным (равно как и сугубо инструментальное восприятие «умного регулирования», заведомо выводящее его за рамки теоретических моделей, описывающих «содержательную» (субстанциальную) правовую государственность). Однако, во всяком случае, очевидно, что в настоящее время «классическое» видение правовой государственности (развивавшееся, в целом, в продолжение второй половины ХХ века по линии от формальных концепций к содержательным), хотя и сохраняющее универсальное теоретическое значение, во все большей мере переживает кризис, в определенной степени переосмысливается. В свете этого, равно как и с учетом не вполне проясненных практических перспектив «умного регулирования», вопросы соотношения данных идей выглядят весьма неопределенными и требуют своего исследования.
Стоит отметить, что число работ, специально посвященных соответствующим вопросам, относительно невелико, хотя и растет в последние годы. В свою очередь, имеющиеся исследования преимущественно акцентируются на проблемах развития концепций правового регулирования с позиций инструментальных, технологических, информационных аспектов. Среди авторов, разрабатывающих соответствующую проблематику в общем контексте, стоит упомянуть, в частности, таких, как Р. Болдуин, К. Кольянезе, К. Кэрриган. Непосредственно проблемы соотношения новых концепций регулирования и правовой государственности затронуты в работах таких ученых, как Э. Байамлиоглу, М. Хильдебранд, Р. Кеннеди, Р. Линес.
Настоящее исследование имеет своей целью определить проблемы современного соотношения и перспективы возможного теоретического синтеза идей «умного регулирования» и правовой государственности.
Исследование проведено с помощью методов формальной логики, системного и структурного анализа, исторического, формально-юридического и сравнительно-правового методов, а также методов правового прогнозирования, моделирования с применением идеальных моделей. Значительное внимание уделяется методам анализа и синтеза, позволяющим исследовать отдельные аспекты соотношения рассматриваемых концепций и перейти от частных выводов к общим, характеризуя проблемы и перспективы их совместимости. Теоретическая основа исследования базируется на понятии и признаках правового государства, правового регулирования, законности, оцениваемых в контексте различных доктринальных подходов.
Общие контуры проблематики в свете различных концептуальных версий правового государства: идейно-исторический контекст
Необходимо, прежде всего, отметить, что правовое регулирование традиционно рассматривается в рамках юриспруденции в тесной связи с деятельностью государства; притом, это характерно не только для континентально-европейской традиции – достаточно, к примеру, обратить внимание на активное использование терминов «legal regulation», «state regulation», «government regulation» в англоязычных исследованиях, сопровождающееся многочисленными смысловыми пересечениями. Как в англо-американской, так и в континентально европейской правовой мысли широкое и деэтатистское определение регулирования вообще представлено меньшинством теоретических подходов. Так, в качестве примеров последних в англо-американском дискурсе можно привести позицию Р. Болдуина (понимающего под регулированием все формы социального контроля или влияния… [включая] все механизмы, влияющие на поведение, независимо от того, происходят ли они от государства или из других источников (например, рынков)) [4, p. 3]. Развивая данный тезис, ирландский ученый Р. Кеннеди указывает на связь именно такого понимания с идеями «умного регулирования». По мнению этого ученого, «умное регулирование» есть все, исходящие прямо или косвенно от государства или иных общественных структур меры социального контроля и измерения поведения [11, p. 79].
При этом, развивавшееся в континентальной Европе концептуализированное политико-правовое представление о государственном идеале по линии «полицейское государство» – «государство законности» – «правовое государство» исторически опосредовало рациональную аргументацию не сужения, а, напротив, расширения спектра государственного правового регулирования (исходя из постановки проблемы правовой связанности государства, а не границ его деятельности). Это касалось как позитивистских, так и позитивно-социологических (например, представленных в рамках солидаризма и институционализма) концепций государства. В свою очередь, сходные процессы в политико-правовой науке стран системы общего права предполагали, напротив, содержательное ограничение государства – упоминание о котором, соответственно, отсутствует в названии концепции «the Rule of Law».
Кроме того, если континентально-европейские мыслители в деэтатистских концепциях делали акцент на принципе невмешательства государства в общественные дела (сформулированная еще физиократами идея «laissez-faire») и его минимализме с функциональной точки зрения (термин «минимальное государство» появится гораздо позже, в ХХ в.), то англо-американские ученые, в первую очередь, исходили из идей «негативной свободы» в аспекте средств осуществления государственной власти. В данном контексте примечательно, что последующие концепции дерегулирования (а затем и лучшего регулирования, «умного регулирования») возникли именно в англо-американском научном дискурсе.
Только с середины ХХ в. обозначенные выше условные «границы» научного восприятия деэтатизации правового регулирования в существенной мере стираются: не только в Великобритании и США, но и в континентально-европейских странах получают значительное развитие социологические и аксиологические подходы, обосновывающие дифференциацию государственного нормативно-правового регулирования и собственно права (например, теории социального и живого права, антитезы «народного права» и «права юристов» и т. д. [3, с. 33 – 34], подчеркивающие плюрализм социальных регулятивов; в качестве примера можно привести идеи французского ученого Ж. Карбонье). Однако, за этой тенденцией скрываются и значимые различия, которые в рассматриваемый период продолжили углубляться в рамках новых теоретических подходов.
«Умное регулирование»: некоторые терминологические и содержательные особенности
Если идеи дерегулирования (меньшего регулирования) в свое время были связаны, скорее, с количественной стороной государственно-правового воздействия на общественную жизнь, то идеи умного регулирования все более относятся к качественной [1, с. 16]. Соответственно, уместно говорить не только о формальной (пределы регулирования), но и о содержательной стороне вопроса (характер регулирования). В то же время, соответствующие содержательные аспекты пока выглядят, в известной мере, прагматичными (во всяком случае, если сопоставить их с идеями «субстанциальной» правовой государственности), предполагая, прежде всего, достижение результата регулирования наименее обременительным способом. Яркой иллюстрацией этого могут быть известные 5 аргументов в пользу «умного регулирования», выдвинутые Р. Хиксом [9]. В свою очередь, в качестве восприятия соответствующих идей некоторыми учеными приводится примечательная аналогия между социальным регулированием и работой симфонического оркестра (не случайно в этой связи активное использование термина «оркестрирование» в теории государственного управления), подчеркивающая важность не только результата, но и самого процесса.
В данном разрезе, видится важным также обратить внимание и на некоторые различия коннотаций «регулирования» в части определения уровня такового. Так, голландская ученая М. Хильдебранд справедливо обращает внимание на то, что, если для европейской политико-правовой мысли классически была характерна ассоциация регулирования не просто с деятельностью государства, но, прежде всего, с законодательством, то американской научной традиции присущ акцент восприятия регулирования через призму административной практики, из чего следует ряд принципиальных различий [10, p. 174 – 175]. В США закон воспринимается более прагматически, как один из действующих регулятивов, оцениваемый, прежде всего, с позиций определенности и целесообразности, тогда как в Европе он представляет также определенный набор универсальных ценностей, его понимание тесно связано с логикой демократии (не случайно, в концептуальном плане отмечалась эволюция теоретических моделей от «государства законности» к «правовому государству»; на уровне терминологии же обращает на себя внимание и активное задействование в последние годы термина «правозаконность», т.е. речь идет о содержательной состоятельности закона, его соответствии базовым конституционным положениям, международным стандартам, общеправовым принципам). Это ведет не только к сложностям теоретического плана – в указанном контексте отмечается и проблема некритического заимствования американской терминологии в современном европейском (особенно на уровне ЕС) нормотворчестве. Эта проблематика актуализирует задачи адаптации идей «умного регулирования» к концептуальным рамкам, неизвестным в контексте их возникновения и начального развития. Но в то же время, справедливо и обратное, ведь в рамках концепций правовой государственности, как правило, не осмысливается то обстоятельство, что большинство взаимодействий государства и личности осуществляется посредством административных процедур.
В свою очередь, иллюстрацией вышесказанного может быть и спектр теоретических направлений, с которыми, как правило, связывается эволюция идей «умного регулирования». Так, К. Кэрриган и К. Кольянезе упоминают в этой связи теорию нового государственного менеджмента (new public management) [8, p. 109], новый институционализм (речь идет о реконцептуализации классического институционализма в широком политико-правовом смысле), «новое управление» (new governance). В содержательном смысле, можно говорить о смещении акцентов с оценки взаимоотношений различных регулирующих органов и структур (избираемых и неизбираемых, публичных и общественных) на взаимодействие регуляторов и регулируемых (в том числе и посредством обратной связи [2, c. 40]), поведенческий контроль / волюнтаризм (что упоминается в числе прочих инструментов «умного регулирования» в подобном же динамическом контексте его теоретиками Д. Ганнингемом и Д. Синклером) [9]. Кроме того, в разрезе современной концептуальной трансформации взглядов на правовое регулирование в науке упоминаются такие теории, как электронное государство (с точки зрения средств регулирования), «активизирующее государство» (в структурном смысле – децентрализация, внедрение сетевых элементов в управление), «опережающее состояние государства» (информационная открытость, ориентир на социальный эффект).
В свою очередь, применительно к характеристикам правовой государственности в целом, данные теории все же имеют частное значение. Идеи же правового государства выступают универсальными, как с теоретической точки зрения (будучи комплексными, несводимыми к каким-либо инструментальным, процедурным, институциональным аспектам и т.д.), так и в разрезе конституционного закрепления (которое, в ряде национальных правовых систем, в принципе невозможно изменить (ФРГ) или для этого отсутствуют механизмы (Россия)), и даже при отсутствии такового в четком виде – в контексте сложившейся традиции конституционного контроля (США, Франция). В свете сказанного, важны вопросы о том, насколько идеи «умного регулирования» коррелируют различным концепциям правовой государственности, и, соответственно – в чем состоят расхождения между ними, чреватые угрозами практического свойства.
Возможные аспекты совместимости рассматриваемых идей
В первую очередь, вышеизложенное показывает, что «умное регулирование» более соответствует англо-американским концептуальным версиям the Rule of Law, нежели континентально-европейским Rechtsstaat. Однако поставленный вопрос не исчерпывается только лишь аспектами правовых традиций и систем.
Далее, стоит отметить, что рассматриваемые идеи в различной степени соотносимы с формальными и содержательными концепциями правовой государственности (это базовое разграничение до настоящего времени наблюдается и в европейской, и в англо-американской доктрине). А именно – с первыми наблюдается значительно больше точек соприкосновения.
Так, в качестве одной из универсальных проблем «сопряжения» «умного регулирования» и правовой государственности многими учеными рассматривается различие трактовок законности (соответственно, по линиям: прагматизм – универсализм, ориентир на результат – ценностные аспекты и т.д.). С этим же связана и проблема дискреции правоприменителя – в рамках «умного регулирования» актуальна свобода действий, опосредуемая целесообразностью; для идей правовой государственности важны основополагающие правовые принципы. Однако необходимо заметить, что к решению соответствующих вопросов в рамках развития теории правовой государственности выработаны различные подходы.
Думается, что определенное значение для соотнесения рассматриваемых направлений теоретической мысли будут иметь, прежде всего, разработки, характерные для формальных европейских концепций правовой государственности. Речь идет, во-первых, о двойственном понимании законности в рамках «иерархии норм»: законности-соответствии и законности-совместимости. Согласно данным взглядам ряда ученых-неопозитивистов (изначально – ученика Г. Кельзена, французского теоретика Ш. Эйзенманна), влияние детерминирующей нормы может быть как прямым, при котором совершаются предусмотренные высшей нормой акты («законность-соответствие»), так и косвенным, предполагающем совместимость с учредительной волей конкретных действий, не предусмотренных ею в силу абстрактности («минимальное соответствие», «совместимость») [8, p. 30], что придает особую роль правоприменительным органам (как судебным, так и административным), оценивающим пределы соответствия. Помимо этого, в рамках некоторых формальных концепций правовой государственности делается акцент и на вопросе о пределах правоприменительной дискреции как базовой проблеме (исходя из приоритета «фактических» норм), а также говорится о целесообразности устранении из юридической сферы элементов, имеющих риторическое, моральное значение.
В то же время, влияние на развитие представлений об оптимуме «умного регулирования» современных содержательных концепций правового государства видится более косвенным. Безусловно, значимо то, что они исходят из идей плюрализма социальных регулятивов, оптимизации взаимодействия государства с личностью и общественными институтами, соответствия регулирования высоким содержательным стандартам. Однако, как уже отмечалось выше, за некоторым сходством внешних аспектов «умного регулирования» и «субстанциальной» правовой государственности, наблюдаются различия в их понимании и оценке. В этой связи особенно важно «ценностное измерение» «умного регулирования», на что пока обращается в доктрине сравнительное небольшое внимание (если говорить не о характеристике проблемы, а о концептуальной разработке).
Кроме того, между данными идеями наблюдаются и серьезные теоретические расхождения, позволяющие ряду ученых обоснованно ставить вопросы о наличии определенных угроз со стороны «умного регулирования» ценностям правового государства [5, p. 311 – 312; 11, p. 90 – 91].
Обобщая соответствующие теоретические положения, видится возможным подчеркнуть следующие проблемные аспекты соотношения рассматриваемых концептуальных идей.
Во-первых, прагматический характер «умного регулирования» больше соотносится с формальными (особенно – динамическими) моделями законности, нежели идеями «правозаконности»; оно более акцентируется на внутренних аспектах управления, а не отношениях личность – государство. В то же время, повышение доступности правовой информации, равно как и более целенаправленное, адресное вмешательство государства в социальные практики далеко не обязательно означает интеграцию граждан в принятие властных решений и повышение качества защиты их прав (тем более что в свете развития новых регулятивных практик совсем не очевидна, хотя отчасти и постулируется, скорая перспектива упрощения законодательства для массового восприятия).
Во-вторых, с точки зрения субстанциальной правовой государственности, более критичными выступают возможные изменения, которые «умное регулирование» и цифровизация могут привнести в модель демократии. В данном аспекте можно отметить, что информационные технологии нередко отвлекают и рассеивают внимание от реальных проблем, что не позволяет заменить «классические» институты социального участия и в целом не способствует автоматическому прогрессу в общественной сфере. Помимо этого, развитие цифровой демократии ставит острый вопрос переосмысления характерного для западной правовой традиции конституционного запрета императивного мандата и постановка проблемы модернизации нормативных положений о правах и свободах человека, а также их ограничениях (или же решающей роли в данном аспекте интерпретации). Не случайно в последние годы получает распространение термин «алгократия» (притом, употребляемый, как правило, не в позитивном смысле): модель организации управления без классической бюрократии, посредством алгоритмов. В свою очередь, это оставляет открытым вопрос о демократическом контроле техно-регулирования, тогда как надежды на позитивное развитие саморегулирования соответствующих процессов неприемлемы, поскольку дистанцирование законодателя от решения обозначенных вопросов, по сути, означает доверить будущее политических, гражданских и социальных прав в киберпространстве глобальным ИТ-корпорациям и некоторым доминирующим государствам.
В-третьих, стоит отметить, что, хотя юридическая мысль долгое время работает в направлении поиска оптимальной модели универсализации правоприменительной практики, последняя также зависит не только от формальных, но и от содержательных стандартов. В свою очередь, гибкое толкование и применение правовых норм в зависимости от ситуативного контекста, причинности и с учетом принципиальных правовых ценностей, не укладывается в алгоритмический способ принятия решений, сопряженный с корреляционными оценками и расчетами. Иными словами, процесс принятия юридических решений не всегда соответствует названной логике, а строгое следование последней будет означать фактическую нестабильность норм, реконфигурируемых исходя из динамических данных, по сути – дезавуирование сложившейся нормативной иерархии (если, опять-таки, не гармонизировать соответствующие идейные начала, возможность чего, как было отмечено, все же существует).
В-четвертых, стоит учитывать, что развитие новых регулятивных практик отчасти связано не только с «пределами развития» классических, но и с кризисными явлениями (например, в современных реалиях глобального экономического кризиса особенно важна оптимизация государственного вмешательства в общественную жизнь, с одной стороны – для исключения неоправданных практик, с другой – для повышения эффективности социальных программ). В свою очередь, в условиях новых вызовов общесоциального масштаба государству крайне сложно обеспечить баланс прав и ограничений (свидетельством чему выступает дискуссионное обсуждение, к примеру, антитеррористических или противоэпидемиологических мер). Особенно важно, в этой связи, чтобы существующий уровень фундаментальных гарантий правовой государственности не был снижен в подобных ситуациях исходя из прагматических соображений, целесообразности и технологичности.
Наконец, в-пятых, нельзя не заметить и перспективы асинхронности утверждения практик «умного регулирования» в сравнении с развитием правовой государственности в наднациональном масштабе (соответствующие процессы также в проблемном аспекте осмысливаются и в рамках теории правового государства). Интернационализация стандартов правовой государственности наталкивается, прежде всего, на социокультурные ограничения (там, где связь права с инерционными социальными практиками не столь очевидна, наблюдается иная динамика), тогда как в отношении «умного регулирования» важнейшим фактором будет служить также и инфраструктурный разрыв (а в ближайшей перспективе, даже в развитых странах – также и «цифровой разрыв» между поколениями).
Таким образом, проведенное исследование позволяет заключить, что «умное регулирование», в зависимости от контекста дальнейшего развития соответствующих концептуальных идей, может находиться как в гармоничном, так и в проблемном соотношении с концепциями правовой государственности (прежде всего, содержательными, в их континентально-европейской версии). Соответственно, и теоретическая разработка, и практическое внедрение «умного регулирования» требуют взвешенного научного обоснования для достижения положительного эффекта в рассматриваемом отношении. В свою очередь, при условии преодоления обозначенных теоретических проблем, возможным положительным следствием синтеза соответствующих взглядов стало бы обновленное, триалистическое понимание концепта законности, связанное, в дополнение к существующему (законность – правозаконность) с административно-процедурным контекстом правового регулирования, а также новое решение вопроса о пределах правоприменительной дискреции. В то же время, вопросы формирования «международной правовой государственности» в данном разрезе отодвигаются на более длительную перспективу, в свете не только асинхронности национальных практик политико-правового развития, но и инфраструктурных различий, и «цифрового разрыва» поколений. Равным образом, в настоящее время нельзя вести речь о возможной кардинальной смене теоретической парадигмы, опосредующей переход от правового государства к новой универсальной концепции, как бы она ни именовалась («умное правительство», «цифровое государство» и т.п.); вопрос заключается в характере и степени преобразований правовой государственности под влиянием рассматриваемых изменений
1. Davydova M.L. «Umnoe regulirovanie» kak osnova sovershenstvovanija sovremennogo pravotvorchestva // Zhurnal rossijskogo prava. 2020. № 11. S. 14 - 29.
2. Zykov D.V. Koncepcija «Smart Regulation» kak instrumental'naja sostavljajushhaja ustojchivogo razvitija // Legal Concept. 2022. № 3. S. 38 - 44.
3. Slezhenkov V.V. Teorija «umnogo regulirovanija»: idejno-istoricheskij kontekst formirovanija // Legal Concept. 2021. № 3. S. 12 - 17.
4. Baldwin R., Cave M. and Lodge M. Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice. - Oxford: Oxford University Press, 2012. - 568 p.
5. Bayamlioğlu E., Leenes R. The «rule of law» implications of data-driven decision-making: a techno-regulatory perspective // Law, Innovation and Technology. 2018. Vol. 10:2. Pp. 295 - 313.
6. Carrigan C., Coglianese C. «The Politics of Regulation: From New Institutionalism to New Governance» // Annual Review of Political Science. 2011. Vol. 14. Pp. 107 - 129.
7. Eisenmann C. Le droit administratif et le principe de légalité // Études et Documents du Conseil d'État. 1957. № 11. P. 25 - 40.
8. Gunningham N., Sinclair D. «Smart Regulation» // Regulatory Theory: Foundations and Applications. Ed. by P. Drahos. - Canberra: ANU Press, 2017. Pp. 133 - 148.
9. Heeks R., Reinventing Government in the Information Age // International Practice in IT-Enabled Public Sector Reform. - London: Routledge, 1999. Pp. 9 - 21.
10. Hildebrandt M. Algorithmic Regulation and the Rule of Law // Philosophical Transactions of the Royal Society A: Mathematical, Physical & Engineering Sciences. 2018. Vol. 376. Pp. 169 - 183.
11. Kennedy R. E-regulation and the Rule of Law: Smart Government, Institutional Information Infrastructures, and Fundamental Values / R. Kennedy // Information Polity, 2016, volume 21. Pp. 77 - 98.
